兴义律师

        　　目 次

　　一、私权的分类及形成权概念问题的引出

　　二、“形成权”概念的演变与诞生过程

　　三、形成权的含义与特性

(一)形成权的含义

　　(二)形成权性质的争议

(三)形成权的特性

　　(四)形成权相对人的法律地位

　　四、形成权存立的合理性

五、形成权的分类

　　(一)设立性形成权、变更性形成权、消灭性形成权

　　(二)不影响他人的自我行动型形成权和影响他人的侵入型形成权

　　(三)单纯形成权、形成诉权与形成反对权

　　(四)财产性形成权和身分性形成权

　　(五)原发性形成权和次生性形成权

　　(六)独立的形成权和不独立的形成权

　　(七)消极形成权与积极形成权

　　六、形成权的产生、行使、移转和消灭

(一)形成权的产生

(二)形成权的行使

(三)形成权的移转

(四)形成权的消灭

　　一、私权的分类及形成权概念问题的引出

　　德国著名学者埃米尔·泽克尔(Emil Seckel)在其名著《民法上的形成权》一书，以其创造性的文字第一次提出了形成权概念，并系统论述了形成权的发生、变更、让与和消灭等问题，被称之为形成权的发现人。 [1]所以，对泽克尔关于形成权的研究成果进行评介，可以说是研究形成权必不可少的基础性工作。

　　泽克尔(Seckel)对形成权的研究是从权利的分类开始的。泽克尔在其《民法上的形成权》一书中指出，我们当今的法律思想为权利概念所统治、所支配，据统计《德国民法典》使用“权利”一词达850 次之多。而人们对权利的认知一向是通过对权利的分类来进行的，所以看一看民法的教科书，关于权利分类的章节比比皆是，就不足为奇了。私权可以按照客体 [2]、主体 [3]和内容 [4]的不同分为不同类型的权利，以便人们根据不同权利类型确定其效力。

　　然而，在当时的私权分类中却始终有一组权利常常为人们所忽略，例如解除权、终止权、撤回权、撤销权、离婚权、婚姻关系撤销权、诉请确认婚姻无效的权利、拒绝继承和遗赠的权利、继承接受权、要约受领人对要约的受领权、要约受领人的拒绝权、第三人利益合同之第三人的拒绝权、特留份的放弃权、抵销权、提存权、违约金增减请求权、选择之债的选择权、买回权、先买权、狩猎法、渔业法和矿业法上的先占权，等等。

　　泽克尔总结认为，这些权利的共性有二：一是，他们通过私法意义上法律行为的意思表示(有时需要借助于国家行为，有时不需要)来行使权利;二是，这些权利的内容不是对其客体现时的直接支配，更多的是一种使权利人能够单方面设定、变更或者消灭特定法律关系的力量。一句话，即形成一定法律关系。这种权利类型与其他权利有着本质的不同。如果说这种权利的行使是为了设定一种支配权，那么这种权利构成了将要被设定的支配权的预备(先期)阶段(Vorstadium)。 [5]泽克尔由此得出，这种权利类型是当时的支配权与请求权二分法权利体系所无法统摄的。

　　虽然在《德国民法典》中对于此类性质的权利明文加以规定仅为少数，例如，先占权、撤销权、排除权、确定权、终止权、解除权、先买权、选择权、撤回权、买回权等具体权利，但对于这样一组个性鲜明的权利群，其上位概念的付之阙如，激发了富有思辩和创造爱好的德国学者们对这类权利进行命名的巨大热情。

　　当然，形成权创立的最主要动因是基于当时德国正在进行的实体法与诉讼法的体系划分，在此过程中，人们认识到有这样一类权利无法为支配权、请求权这些当时的权利类型所包容，而如何对这类权利的法律地位及法律效力加以体系化，成为当时法学需要研究的重要问题。 [6]我国台湾学者林诚二教授更是认为，形成权理论的发展，究其实质，乃是原欲求此一权能与诉讼法有关联性存在，使得诉讼法上的形成之诉有实体法的依据。 [7]

　　二、“形成权”概念的演变与诞生过程

　　1958年德国著名法学家汉斯·德勒(Hans Dölle)在德国法学家第42届年会上发表题为“法学上的发现”演讲时称，如其所见无误的话，形成权发现的基础是由埃内克策鲁斯(Enneccerus)奠定的。 [8]实际上这一结论并不准确， 1889年埃内克策鲁斯在其《法律行为》一书中所提出的，其后经尼佩代(Nipperday)所确定和发展的取得权能( Erwerbsberechtigungen)概念，是包含了期待权在内的形成权或变动权。 [9]

　　真正对形成权进行系统研究应自齐特尔曼(Zitelmann)和黑尔维希(Hellwig)始 [10]，齐特尔曼在其名著《国际私法》(II， 1 1898)和充满启发性的《民法总则概要》(1900)一书中，针对私法上这样一组权利群提出了所谓的“法律上能为之权利”(Recht des rechtlichen Könnens)的概念，这一概念基本上涵盖了民法中所有的这类权利。黑尔维希在其深刻难懂的作品《请求权与诉权》(1900)、《法律效力》(1901)、《民事诉讼法教科书》(1903)中对齐特尔曼的观点表示赞同。但黑尔维希在齐特尔曼所使用的“法律上能为之权利”中正确地剔除了“权利上的权利”。

　　而克罗默(Crome)则认为齐特尔曼 “法律上能为之权利”概念过于抽象，代之以 “反对权”(Gegenrecht)相称，在“反对权”之下包括撤销权、抵销权、解除权、各种买回权、终止权、离婚权、没收权、抗辩权。 [11]对此，贝克尔(Bekker)称之为消极权利(negatives Recht)。

　　对于克罗默提出的“反对权”(Gegenrecht)，泽克尔认为这一概念一方面过窄，仅以反对这一消极权能为核心，就会将诸如先占权、重新获得权(例如夫妻财产的重新获得权、父母监护权的重新获得权、权利转让被撤销后的重新获得权)、先买权等排除在外;另一方面这一概念又过宽，这种反对权中还包含了本质不同的权利，即仅使请求行为失效的阻碍权(抗辩权)。 [12]泽克尔进一步指出，我们对这些权利类型给出的上位概念，既不能太宽，也不能太窄。因此，所谓的反对权、消极权利或者取得权能这些概念都不能考虑。 [13]

　　对于齐特尔曼主张的“法律上能为之权”的概念，泽克尔认为该概念存在着内在和外在的缺陷。其外在的缺陷是显而易见的，这一称呼的构词是多音节的 [14]，称呼起来很不方便，在语言上也很难扩展开来，例如我们如何称呼这样一项权利的主体，我们总不能称之为能权人(Kannberechtigter)吧?其内在的缺陷在于，法律上之能为存在于任何一种权利之中，它不仅存在于所谓的法律上能为之权(Rechte des rechtlichen Könnens)中，而且也存在于齐特尔曼所指称的法律允许之权 (Rechte des rechtlichen Dürfens)和法律上得为之权 (Rechte des rechtlichen Sollens)当中。对此，恩德曼(Endmann)在其《民法总则》中早就指出，《德国民法典》使用的“能”(Können)这一词，不限于所谓的能权(Kannrecht)，也指可为之权(Darfrecht)和得为之权(Sollrecht)。耶律内克(Jellinek)也在1892年就曾强调过，“任何一项私权都将必不可少的可为和能为包含于一身”、“缺少能为的可为是不可想象的”。所以泽克尔认为，齐特尔曼的可为之权、得为之权与能为之权的权利三分法是有缺陷的，可为之权和得为之权是从消极方面，而能为之权则是从积极方面确定他们的这些名称的。可见，这些称呼也并不能截然地将他们区分开。 [15]

　　最终泽克尔在其名著《民法上的形成权》中建