兴义律师

      【 什么是正当防卫】内容摘要：

本文结合刑法学理论和有关案例，较为细致的分析了正当防卫的五个要件

（1）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。

（2）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。

（3）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这时正当防卫成立的对象条件。

（4）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正

在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件。

（5）防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。

并简单介绍了特殊防卫与正当防卫过当这两个与正当防卫的有关问题。本文对我国公民正确行使正当防卫的权利有一定的借鉴意义。

关键词：正当防卫、防卫过当、成立条件

所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的防卫行为。正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为。正当防卫不负刑事责任。

正当防卫渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑，从习惯到法律，从观念到制度，经历了一个漫长而曲折的演变过程。正当防卫是统治阶级维护其统治秩序的法律规范，是阶级社会的特有范畴。

下面，我们就正当防卫的条件做一简单的探讨。

一、 正当防卫成立的条件

认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度：

首先，有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征；

其次，有助于实现刑法的任务，打击犯罪行为，保护合法权益；

再次，有助于划清正当防卫和非正当防卫的界限；

最后，有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。

正当防卫成立的条件有五个：

（一） 须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。

所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人，实施侵害行为能否实行正当防卫呢？有两种不同的主张：一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，不是一切侵害行为，精神病人与未十四岁的未成年人的侵害行为，虽有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施的正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因数。我们认为，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫；如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有其他方法可以避免危险或迫不得以时，也可以实行正当防卫。例如精神病人甲持刀向乙追砍，乙紧急逃避中跑入一条死胡同，别无出路，而甲已赶到并向乙举刀砍来，乙不能因为甲是无责任能力人而等其砍死，这时则可实行正当防卫，将甲打倒或把他的刀夺过来。否则不符法理，也有悖于一般的情理。

需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的“不法”是“违法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必须是现实存在的，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括一般的违法的不法侵害。

对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫：对依法执行公务或合法命令的行为；公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的，或通缉在案的，或越狱在逃的，或正在被追捕的人犯；正当防卫的行为；紧急避险的行为等等。

目前，刑法学界就正当防卫的起因条件，存在着三个方面的争议：

１、 不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。笔者主张有限制的犯罪违法侵害说：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是：第一，《刑法》第二十条规定只要是正在进行的不法侵害，就可以实行正当防卫，并没有其他附加条件的限制：第二，违法性与行为人的能力无关，无论是精神异常者，还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害，都在客观上违反了法律，都是违法的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。

２、 不法侵害是否包括不作为犯罪。笔者认为主要看其能否形成紧迫危害。例如，某火车道扳道工拒不实行扳道义务，这时，一列满载旅客的列车驶近，若没被扳道则该列火车有可能会于其他列车迎面相撞造成车毁人亡的惨剧。这时，火车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。但如果其不作为行为不能形成紧迫危害，则不得对其施以“正当防卫”。

３、 不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为当危害后果已经发生时构成过失犯罪，这时，由于不能形成正当防卫的紧迫感，所以就失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪，在通常的情况下不存在正当防卫的问题

（二） 不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件，意指不法侵害已经开始，尚未结束。

不法侵害首先必须是真实的不法侵害而进行的反击，给假想的侵害者造成伤害，就不是正当防卫而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识上的错误，不是故意犯罪。有过失，则过程过失犯罪。

1983年6月某日晚，赖小光见其弟遭赵强李忠的围打，便上前指责两青年。赵强随后来打赖小光，赖小光被迫还手。这时身穿便衣的民警鲁田上前抓住赖小光的肩膀，赖小光认为鲁是赵强等人的同伙，便拔出牛胆刀刺伤鲁的左臂，鲁左臂受轻伤。事后，赖小光被逮捕。“在这个案例中”，赖的行为属于假想防卫，又因他当时无法预见鲁是民警，不属于过失行为，而属于意外事件，不应追究赖的刑事责任。