兴义律师

　　案情简介及争议焦点】

　　罗某以挂靠的建筑公司名义承揽并垫资施工物业公司与电影公司联建工程;建筑公司因未收到罗某3%的管理费，拒绝以其名义向发包联建方追索60万余元的拖欠工程款;电影公司依联建协议分得75%产权后，物业公司法人代表因诈骗潜逃;物业公司不具房屋开发资格;罗某遂以个人名义起诉物业公司和电影公司。

　　争议焦点：1.本案罗某是否有权提起诉讼?2.拖欠的工程款偿还责任主体?

　　【裁判要点】

　　1。罗某具有诉讼主体资格。罗某以挂靠的建筑公司名义签订施工合同，在挂靠单位不起诉情形下，罗某作为实际承建人和垫资人，基于与物业公司和电影公司事实上的债权债务关系，就拖欠工程款，有权提起给付之诉。

　　2.两被告应承担连带责任。物业公司未取得房屋开发资格，故与电影公司签订的房产开发合同书无效，因无效合同双方当事人共同行为给他人造成损害的法律后果，应由双方当事人承担连带责任;况且，即使联建协议有效，内部约定的房屋产权分配比例只能约束合同双方，不能对抗外部第三人。

　　【裁判依据或参考】

　　1.相关依据或参考。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第43条：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。(旧法) 现根据最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>相关问题的解释》第五十四条 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。(新法)

　　”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》(2002年8月5日)第4条：“施工人挂靠其他建筑企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”第5条：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。”最高人民法院《关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的复函》(2003年8月28日)， “……第三工程处符合最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第四十条第(9)项规定的‘其他组织’的条件，其作为原告起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营关系，人民法院应予受理。”最高人民法院《关于审理军队、武警部队、政法机关移交撤销企业与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》(2001年3月23日)第6条：“开办单位为被开办企业的注册资金提供担保的，应当在其承诺担保的范围内承担民事责任。”建设部《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见》(2005年10月10日 建市[2005]208号)第8条：“……应当尽快建立和实施对招标代理机构及其专职人员的清出制度，严厉打击挂靠，出让代理资格，通过采用虚假招标、串通投标等违法方式操纵招标结果，违反规定将代理服务费转嫁给投标人或者中标人，以及以赢利为目的高价出售资格预审文件和招标文件等行为。对上述行为，经查证核实的，除依法对招标代理机构进行处理外，还应当将负有直接和相关责任的专职人员清出招标代理机构……。”建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》(2005年8月5日 建市(2005]131号)第3条：“……严格执行《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》，严厉打击挂靠和违法分包，禁止‘包工头’承揽分包工程业务……。”北京高院《关于印发<北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)>的通知》(2007年5月18日京高法发[2007]168号)第46条：“……建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：(1)挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符;(2)被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。”第47条：

　　“……合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任;如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”山东高院《关于印发(全省民事审判工作座谈会纪要>的通知》(2005年11月23日 鲁高法[2005]201号)第2条：“……承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效……。”

　　2.相关案例。2007年6月广东某建设工程施工合同案，法院认为：高某与建筑公司未签书面合同，双方之间亦未结算，可认定建筑公司只是为涉诉工程的报建、竣工验收等手续办理提供方便，非建设合同实际履行方;而案外人黄某以个人名义与高某签工程承建合同，且由黄某包工包料完成，最后双方结算，黄某才是实际施工人，建筑公司未举证证明其与黄某存在雇佣关系，故黄某与高某签订的建设合同无效，但因已竣工验收，高某依法应向黄某支付工程款，判决驳回建筑公司诉讼请求。2007年9月海南某建设工程施工合同案，法院认为：建筑公司与镇政府及与镇小学签订《工程合同书》，但施工实际是由张某以建筑公司名义进行，对此，建筑公司出具给张某的《法人授权委托证明书》上说明张某对外签订建筑承包合同，进行建筑经营活动，自行出资承包工程，工程款属于其个人所有，故该委托书性质应视为张某挂靠建筑公司，‘以后者名义进行建筑经营活动;其次，工程早已施工完毕，并经验收合格，镇政府出具的欠条是直接给张某，而非欠建筑公司工程款，据此可认定张某是两个工程债权人，其主体资格适格，被告依法应支付其工程款。

　　【相类似案件的处理要点】

　　挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营规定，可能导致所签建筑施工合同无效，但并不意味丧失工程款主张权。关于个人垫资挂靠者直接向合同相对方或法定建设单位行使索要拖欠的工程款，法理上至少有两种佐证：代位权，有权行使追索权的被挂靠单位怠于行使到期债权，垫资挂靠者直接以自己名义向债务人代位行使债权;给付请求权，基于实际发生的债权债务关系直接提起给付之诉。

　　【附注】

　　相类似案例索引：广东佛山中院[2007]佛中法民五终字第152号“高某与顺德市某建筑工程有限公司建设工程施工合同案”;海南省海南中院(2007]

　　海南民三终字第265号“某镇政府与张某建设工程施工合同纠纷案”。